CONTRA EL DERECHO A LA POSESIÓN Y PROPIEDAD COMUNITARIAS DE LAS TIERRAS / La situación de injusticia que se consolidó con la derogación de la Constitución de 1949 comenzó a revertirse con la sanción de la Ley 26.160 que, durante la presidencia de Néstor Kirchner, ordena por primera vez en la historia el relevamiento de todas las tierras de ocupación indígena, haciendo efectivo el reconocimiento de la posesión de 7.829.750 hectáreas en favor de estas comunidades a diciembre de 2015. Por estos oscuros días, la persistencia y agudización de los conflictos por reivindicaciones territoriales, como el protagonizado desde hace dos años por la Pu Lof en Resistencia de Cushamen y el de Villa Mascardi –ambos agravados por la represión ordenada por Macri–, expresan un feroz retroceso y cristalizan (una vez más) la voluntad política de exclusión de los pueblos indígenas del destino nacional.
Por Daniel Ricardo Fernández
Abogado. Presidente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (2009-2015). Miembro de la Asociación Civil Juana Azurduy, y de la Agrupación Peronista 17 de Octubre, de La Plata.
Fotos: Sebastián Miquel
“Los argentinos necesitamos realizar una segunda Conquista del Desierto”
Esteban Bullrich, ministro de Educación de la Nación, 25 de mayo de 2016, Isla Grande de Choele Choel, Río Negro
La desaparición y muerte de Santiago Maldonado, que hace poco más de un año sacudió a nuestra sociedad, tiene como trasfondo la lucha por las reivindicaciones de la tierra y el respeto cultural que sostienen las comunidades del pueblo mapuche en nuestro sur cordillerano. Una nueva muerte, la del joven Rafael Nahuel a la vera del lago Mascardi –a manos de la Prefectura Naval– expone dramáticamente esta realidad que nos interpela y nos obliga no sólo a denunciar una vez más la violencia institucional dirigida hacia las comunidades indígenas, sino también a evaluar la situación real en que se encuentra la posesión y la propiedad comunitaria indígena en nuestro país y las tensiones culturales que se generan en esta verdadera disputa que viene desde los orígenes mismos de nuestra nación.
Una deuda histórica
Los numerosos pueblos indígenas que poblaron históricamente nuestro actual territorio quedaron en desventaja una vez producida la Revolución de Mayo. Es que su relación con la tierra siempre fue diferente: nunca se consideraron dueños, sino parte de la misma. Desde 1878 sufrieron ataques militares planificados por el Estado oligárquico, como la “Conquista del Desierto”, que consolidaron el despojo de gran parte de sus históricas posesiones y el desplazamiento forzado de los sobrevivientes hacia tierras marginales. La concentración de la propiedad de la tierra en un millar de familias se constituyó, así, en la desigualdad fundacional (no única) que recorre nuestro país desde el sur patagónico hasta el norte grande andino-chaqueño. La “civilización” se imponía a la “barbarie”, como fundamentaba Sarmiento en Facundo.
La Constitución de los triunfadores de la batalla de Caseros de 1853 los consideró como una cuestión “externa” a la nación, tratando el tema indígena en el capítulo de fronteras (art. 67, inc. 15), no los contempló como sujetos de derechos ni les reconoció la propiedad de sus tierras. Esta fue una omisión histórica que se ratificó en 1871, con la puesta en vigencia del Código Civil, que, muy minucioso en los derechos reales de propiedad, a lo largo de sus 4.053 artículos tampoco considera la propiedad comunitaria ni menciona la palabra “indígena”.
El avance popular que se produjo a partir de 1945 posibilitó la sanción de una nueva Constitución en 1949, que derogó el nefasto artículo 67 inciso 15, y el gobierno del Gral. Perón reconoció a los indígenas legalmente como ciudadanos argentinos de pleno derecho.
En 1930, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la demanda de un cacique indígena de Jujuy, que solicitaba el reconocimiento de la propiedad en favor de su comunidad, aduciendo que para litigar no se había inscrito en el padrón de extranjeros y que las tribus indígenas no eran sujetos de derechos.
El avance popular que se produjo a partir de 1945 posibilitó la sanción de una nueva Constitución en 1949, que derogó el nefasto artículo 67 inciso 15, y el gobierno del Gral. Perón reconoció a los indígenas legalmente como ciudadanos argentinos de pleno derecho. También se llevaron adelante importantes expropiaciones a privados en favor de las comunidades, como en Jujuy, además de suprimir las reservas indígenas para transformarlas en colonias agrícolas con organización cooperativa, como en Chaco.
El golpe de 1955 suprime la nueva Constitución y restablece la de 1853. Con ello se cierra un círculo institucional y fáctico que consolida una situación injusta y una deuda que va a quedar pendiente pese a los esfuerzos de algunos gobiernos provinciales.
Los nuevos derechos en el marco del neoliberalismo globalizador
En las últimas tres décadas se produjeron novedades a nivel institucional con la reforma constitucional de 1994 que establece, en su artículo 75 inciso 17, el reconocimiento como “preexistentes” de los pueblos indígenas argentinos, incorporando nuevos derechos como: a su identidad, a la personería jurídica de sus comunidades, y el fundamental reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras “que tradicionalmente ocupan” (en tiempo presente).
Este cambio de enfoque jurídico se produce en momentos en que en lo económico se promueve el debilitamiento del Estado y a nivel productivo se verifica un avance ostensible de cultivos extensivos como la soja, y la aplicación de nuevas tecnologías para la exploración de minerales e hidrocarburos. Ello impacta en las denominadas “tierras marginales”, muchas en posesión de las comunidades indígenas, sobre las cuales comienza una fuerte presión por parte de titulares nominales e inversores extranjeros para desalojarlas o desplazarlas nuevamente.
En el plano internacional, en 2001 Argentina adhiere plenamente al Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referido a los pueblos indígenas y tribales, con lo que se reafirma el concepto de posesión y propiedad comunitaria contenido en la reforma constitucional de 1994 (art. 14 del Convenio).
En 2007 se aprueba en la Organización de las Naciones Unidas la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, impulsada por los países europeos –otrora colonizadores–, que en su artículo 26 dispone en materia de propiedad un criterio distinto a la legislación nacional y de la OIT, incorporando el derecho a las tierras “que han poseído u ocupado alguna vez”, sin considerar la ocupación actual. Este criterio, promocionado por variadas ONG, genera confusión en algunos representantes y activistas del nuevo indigenismo, dando lugar a conflictos que no han podido resolverse hasta el momento. Esta Declaración, aprobada el 13 de septiembre de 2007, no ha sido receptada por ley de nuestro Congreso ni incorporada como tratado, según lo prevé el artículo 22 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, carece de jerarquía para imponerse sobre lo dispuesto por la Constitución vigente y el Convenio de la OIT.
De la retórica a la operatividad: “mejor que decir es hacer”
La Ley Nº 26.160, impulsada por la entonces senadora nacional Alicia Kirch-ner y sancionada durante la presidencia de Néstor Kirchner en 2006, ordena por primera vez en la historia el relevamiento de todas las tierras de ocupación indígena en nuestro país. Asegura la participación de cada comunidad en dicho relevamiento e incorpora una cláusula de emergencia que prohíbe y suspende los desalojos de las familias y comunidades mientras se aplica la ley. También prevé un fondo especial para asegurar los recursos necesarios para llevarlo adelante.
Esta ley constituye el verdadero punto de partida –transcurridos doce años de vigencia del nuevo texto constitucional– para lograr el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (en tiempo presente).
El Instituto de Asuntos Indígenas (INAI) informó que, hasta diciembre de 2015, se había ejecutado el relevamiento técnico, jurídico y catastral en 702 comunidades, lo que representa el reconocimiento de la posesión indígena de 7.829.750 hectáreas en veinte provincias argentinas.
La Ley Nº 26.160, impulsada por la entonces senadora nacional Alicia Kirchner y sancionada durante la presidencia de Néstor Kirchner en 2006, ordena por primera vez en la historia el relevamiento de todas las tierras de ocupación indígena en nuestro país.
Es de destacar que a nueve kilómetros del lugar donde se localiza el conflicto actual en Cushamen se encuentra la comunidad mapuche de Santa Rosa, que ocupa tradicionalmente una parte de la estancia Leleque, propiedad de Benetton, en la provincia de Chubut. El relevamiento determinó la posesión indígena de aproximadamente cuatrocientas hectáreas en favor de la comunidad, y en 2014 el INAI les entregó a las autoridades de la misma la cartografía de su territorio y la resolución de reconocimiento posesorio.
Otra consecuencia significativa de la aplicación de esta ley se da en la cercanía de Villa Mascardi, en Río Negro (donde fue asesinado Rafael Nahuel). En el cerro Otto se relevaron 514 hectáreas en favor de las comunidades Tripay Antü y Ranquehue. Recientemente, la Justicia ordenó el reconocimiento de lo actuado en el marco de la Ley Nº 26.160 y que el Ejército Argentino (a cuyo nombre figuran las tierras del cerro Otto), en un plazo de sesenta días, expida el título a favor de dichas comunidades.
El relevamiento efectuado durante estos años fue acompañado con el otorgamiento de personerías jurídicas a las comunidades, financiamiento de servicios jurídicos y de las mensuras y estudios de títulos necesarios.
A la vez, en 2011, durante el gobierno de Cristina Fernández, se sancionó el Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales (Ley Nº 26.737), que considera la tierra como un recurso no renovable y limita su extranjerización disponiendo la creación del Registro Nacional de Tierras Rurales.
La reivindicación también es cultural
En consonancia con los esfuerzos de unidad sudamericana del periodo y de la conmemoración del Bicentenario, se alentaron iniciativas de reconocimiento cultural a los pueblos indígenas, no sólo como preexistentes, sino como constitutivos de nuestra nación.
La recuperación de las actas del 9 de julio de 1816 con la Declaración de la Independencia, redactadas en las lenguas quechua y aymara, posibilitó su devolución a la Casa de Tucumán por parte de la presidenta de la nación. Asimismo, el reemplazo de la estatua de Cristóbal Colón por la de Juana Azurduy y la instauración del Salón de los Pueblos Originarios en la Casa Rosada expresan claramente la voluntad de incluirlos. Contrasta con la desvinculación de los indígenas del destino nacional que promueven tanto la derecha oligárquica como la izquierda funcional a los globalizadores.
Reconocimiento o represión: el conflicto que perdura
“En aquella mañana fría del 25 de mayo de 1879, cuando se celebraba la misa de campaña en Choele Choel, frente al Río Negro, el joven general Julio A. Roca de 37 años, no hubiese podido imaginar que ese emocionante tedeum, muchos años después, iba a ser interpretado como la culminación de una campaña genocida para exterminar a los pueblos originarios, con objetivos subalternos […] El populismo kirchnerista ha utilizado todos los medios, incluyendo la historia, para dividir a los argentinos e imponer su falso relato con el solo objetivo de acumular poder y acumular dinero [...] Quienes expandieron la cultura occidental por el territorio de la patria, aun mediante conflictos, sembraron las semillas de un valor esencial que no existía en América y que difícilmente hubiera florecido si aquella misa matutina, frente al Rio Negro, no hubiera tenido lugar: el respeto por la dignidad individual, heredada de Atenas, consolidada en el Renacimiento y, finalmente plasmado en la concepción moderna de los derechos humanos.”1
Lo realizado desde 2006 a diciembre de 2015 en reconocimiento de la ocupación de tierras indígenas abarca ocho millones de hectáreas, quedando otro tanto por reconocer, si se sale de la actual parálisis. El Estado debería proseguir con la suscripción del Título Comunitario y la inscripción del mismo en los Registros de Propiedad Inmueble de cada provincia.
En 2011, durante el gobierno de Cristina Fernández, se sancionó el Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales (Ley Nº 26.737), que considera la tierra como un recurso no renovable y limita su extranjerización disponiendo la creación del Registro Nacional de Tierras Rurales.
A partir de la sanción del nuevo Código Civil, no sólo se reconoce por primera vez la propiedad comunitaria indígena, sino que además queda establecida en el artículo 18 del mismo la necesidad de sancionar una ley especial de instrumentación de dicha propiedad. Esta ley especial debería formularse en base a un federalismo concertado con las provincias, y contemplando dos cuestiones: el modo de adquisición de la propiedad –prescripción adquisitiva, sesión, expropiación, donación– y el alcance de la misma, sobre todo en relación con los recursos naturales, considerando la tierra comunitaria como un bien de incidencia colectiva, contemplado en el artículo 240 del nuevo Código.
Como se puede apreciar, existen recursos legales, institucionales y operativos en nuestro país para poder encauzar y solucionar los conflictos, como el protagonizado desde hace dos años por el Pu Lof en Resistencia, en la estancia Leleque en Chubut, y el de Villa Mascardi en Bariloche. Ambos todavía sin solución y agravados por la represión ordenada por el presidente Macri a la Gendarmería en esos territorios, con apoyo del grupo Albatros de la Prefectura.
Considerar al pueblo mapuche como un renovado enemigo interno de la nación –como alientan los grandes medios de comunicación– y la muy peligrosa habilitación de las Fuerzas Armadas en la represión interna debilitan nuestra democracia y nos retrotraen a las peores épocas de nuestra historia.
Notas
1 “La utilización populista de los pueblos originarios”, editorial de La Nación del 21 de agosto de 2016.
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